Las medidas cautelares reales en el proceso penal

I. Introducción

En el proceso penal existen medidas cautelares reales y personales. Las personales tienen como fin garantizar la presencia del imputado en el proceso y la averiguación de la verdad real o material. A la fecha se ha reformado el Código Procesal Penal y se han incluido otras causales de las medidas cautelares personales, que no tienen fines procesales, sino de orden estrictamente penal (que corresponden a los de la pena) y son evidentemente inconstitucionales, o bien ya estaban incluidas en las causales originales. En todo caso no es este el tema a tratar, de ahí que no interesa un mayor análisis sobre el particular.

Las medidas cautelares reales tienen como fin garantizar la efectiva reparación del daño que, eventualmente, se reconozca en sentencia. En este sentido señala Artavia (2003, T II, p. 308): “La lentitud de los procesos judiciales es la causa fundamental de la desconfianza de la opinión pública en la administración de justicia. Esa larga y obligada espera por el reconocimiento jurisdiccional de nuestro derecho, equivale prácticamente a desconocer el derecho a la tutela jurisdiccional; y si a ello sumamos la actitud de demandados inescrupulosos, o el daño irreparable que el demandado pueda causar al actor con actos que impliquen enajenación o distracción de bienes, o la ejecución del acto lesionador, hace necesario un mecanismo procesal que dé garantía y seguridad a quién acude al órgano jurisdiccional en busca de justicia”.

No existe la menor duda de los esfuerzos que se han venido realizando en nuestro medio para combatir la mora judicial, no sólo incentivando formas más ágiles de resolver, sino también mediante la implementación de soluciones alternativas (conciliación, reparación integral del daño, suspensión del proceso a prueba), o bien como la aprobación de un nuevo Código Procesal Civil, que pronto entrará en vigencia. Sin embargo, mientras no se logre resolver los conflictos dentro de plazos razonables, las medidas cautelares constituyen un instrumento indispensable para evitar que las sentencias se conviertan en simples documentos, cuya ejecución efectiva no es posible, por la distracción de bienes realizada por el deudor.

Los inconvenientes de una justicia lenta son destacados por García de Enterría (1995, p. 337) “Quien tiene la razón suele estar gravado con penosísimas cargas procesales que perjudican con normalidad su derecho y que favorecen correlativamente y de manera sustancial al deudor de mala fe o al incumplidor doloso de sus deberes. La duración excesiva de los procesos perjudica prácticamente siempre a quien tiene razón”. Las medidas cautelares tienden a proteger al actor civil de esa deficiencia del Estado en no cumplir con el mandato constitucional (art. 41) de justicia pronta. Por eso Jinesta (1996, p. 13) afirma “un buen sistema cautelar puede reducir los efectos nefastos de la dilaciones que impiden una rápida resolución (al permitir la adopción de medidas dirigidas a lograr un resultado análogo al obtenible si la intervención jurisdiccional pudiera realizarse en el momento mismo de la demanda judicial) …”.

De tal manera que las medidas cautelares constituyen una respuesta oportuna al retardo en la administración de justicia, con lo cual, a la vez, se erigen como una herramienta de vital importancia para el cumplimiento de la tutela judicial efectiva, contemplada en el artículo 41 de la Constitución Política costarricense.

En este sentido sostiene Jové (1995, p. 14): “las medidas cautelares…pretenden ser el remedio previsto por el legislador para disminuir el peligro inmanente a la dimensión temporal del proceso jurisdiccional….el elemento tiempo se distorsiona posibilitando que el obligado especule con las ventajas que puede comportarle el retraso de una resolución judicial firme…el ordenamiento debe actuar cuando advierte el peligro de frustración del resultado del juicio, porque la incertidumbre que su propio desarrollo genera afecta a ambas partes, y tan loable es proteger un resultado favorable para el sujeto pasivo como para el actor o demandante”.

Ahora bien, no obstante que el proceso penal se tramita con mayor celeridad al proceso civil, esto no elimina del todo la mora judicial en lo penal y el consecuente peligro de distracción de bienes de las personas que eventualmente deban responder por los daños y perjuicios. Previendo la forma de atacar estos fraudes y a partir de la posibilidad del ejercicio de la acción civil resarcitoria en sede penal, también se ha regulado la aplicación de medidas cautelares, limitándose este ensayo al embargo y a la anotación de la demanda. Se pretende analizar las características, regulación vigente y aplicación de estas figuras, en el ejercicio de la acción civil resarcitoria.

Se puede partir de la base que, excepto en los casos en que el actor civil cuente con título ejecutivo, como sucedería en casos de estafas mediante cheque y libramiento de cheque sin fondos, la opción de garantizarse la reparación es a través del embargo preventivo, o el embargo simple, es decir, obligando al actor a depositar un monto para proteger los derechos de la persona afectada con esa medida. Por supuesto que la víctima puede ser restituida provisionalmente del bien en cualquier momento del proceso, pero una decisión definitiva sobre el particular requiere el ejercicio de la acción civil y del embargo, pues la simple restitución provisional no impediría necesariamente la distracción del bien. La opción referida se encuentra contemplada en el artículo 140 del Código Procesal Penal “En cualquier estado de la causa y a solicitud del ofendido, el tribunal puede ordenar, como medida provisional, el restablecimiento de las cosas al estado que tenían antes del hecho, siempre que haya suficientes elementos para decidirlo”.

Como medida cautelar distinta a la referida, las víctimas cuentan con la opción de solicitar la anotación de la demanda en los asientos de inscripción de los inmuebles o muebles en el Registro Nacional, siempre y cuando se discuta en el proceso penal cuestiones relativas a la propiedad de ese bien (artículos 282 del Código Procesal Civil y 468 del Código Civil). Sin embargo, esto no evita que el inmueble sea traspasado. Únicamente servirá de alerta para los terceros que lo adquieren, impidiendo luego que se ignore la citada anotación, bajo el argumento de la buena fe.

Igualmente, podrá solicitarse la anotación de la existencia de la causa penal, en los casos en que exista una falsedad instrumental, mediante la cual se haya traspasado, fraudulentamente, un bien mueble o inmueble. Esto para garantizar lo establecido en el artículo 492 del Código Procesal Penal, que obliga al tribunal, que declare falso un instrumento público, a ordenar que el acto sea reconstruido, suprimido o reformado, y, si es del caso las rectificaciones registrales que correspondan.

También debe tomarse en cuenta, en esta materia, que el Código Penal, en su artículo 109, realiza una remisión al Código Procesal Civil y lo propio sucede con el artículo 264 del Código Procesal Penal, lo que implica que las pocas normas que contiene la última normativa citada deben complementarse con lo regulado en el Código Procesal Civil vigente y el que entrará a regir en pocos días.

II. Aspectos generales sobre las medidas cautelares

En relación con las medidas cautelares, antes de pasar al estudio de las previstas para la acción civil resarcitoria en sede penal, debemos establecer en qué consisten y cuáles son sus principales características.

a. Concepto

Las medidas cautelares son aquellas tendentes a evitar que el derecho reclamado se torne incierto o se dañe, por un acto u omisión del demandado o un tercero, que pueda generar un perjuicio irreparable, o reducir la eficacia práctica de la futura sentencia e incluso alterar lo pretendido (Artavia, 2003, T II, p. 314; Font, 1991, p. 62; Oshiro, 2005, p. 194; Martín, 2007, p. 101).

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia las ha definido de la siguiente forma: “Las medidas asegurativas o cautelares, según la más calificada doctrina, surgen en el proceso como una necesidad que permita garantizar una tutela jurisdiccional efectiva y por ello se pueden conceptualizar como “un conjunto de potestades procesales del juez –sea justicia jurisdiccional o administrativa- para resolver antes del fallo, con el específico fin de conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución del acto final” (voto 7190-94, de las 15:24 horas del 6 de diciembre de 1994. Otros fallos similares: 6786-94; 3929-95; 5407-95; 6663-95; 2161-98).

Actualmente, la doctrina realiza una división entre medidas cautelares clásicas como el embargo preventivo, el arraigo, la anotación de la demanda y las medidas cautelares atípicas, innominadas o indeterminadas, que persiguen el mismo fin y están contempladas en los artículos 241 a 244 del Código Procesal Civil vigente y 92 del nuevo Código Procesal Civil. Sobre estas últimas señala Artavia (2003, T II. P. 333): “el párrafo segundo del artículo 242 CPC contempla la posibilidad de que mediante una medida innominada se pueda autorizar o prohibir la práctica de determinados actos, el depósito de bienes, poner en posesión provisional de una cosa o imponer el otorgamiento de una garantía. Esto significa que bajo la amplitud de esta norma se puede ordenar medidas en procesos de cualquier naturaleza…Pero, en el espíritu mismo de la norma se incluye la posibilidad para que, mediante el mismo trámite, se pueda ordenar la entrega anticipada de los bienes, evitar el deterioro intencionado o el uso abusivo de la cosa mueble o inmueble, el secuestro judicial –no el simple embargo- de la cosa objeto del proceso, la entrega provisional de un bien, a fin de evitar en ambos casos su ocultamiento o destrucción, la ejecución de un acto –obligación de hacer-, la intervención en la administración de los bienes litigiosos de producción, la prohibición de hacer un acto…la destrucción de lo construido indebidamente, la prohibición de producir, exponer o comercializar un bien, la intimación al demandado para que se abstenga de cometer actos relacionados con la conducta indebida reclamada, la prohibición de publicidad ilícita, la suspensión de los artículos producidos en violación al derecho de patentes, la suspensión de uso indebido o la comunicación pública de una marca, la suspensión de reproducción y comunicación con violación al derecho de auto, el cese de producción de productos, la suspensión de los efectos de un acuerdo societario o de asamblea de condóminos, objeto de una pretensión constitutiva de nulidad y algunas medidas en materia de familia”.

No existe prohibición de utilizar estas medidas atípicas en el proceso penal, en el tanto tiendan a evitar mayores perjuicios a la víctima en cuanto a su pretensión de resarcimiento formulado en la acción civil resarcitoria. Debe recordarse, en abono a esta posición, que la acción civil resarcitoria constituye un proceso civil dentro del penal y, por el principio de unidad del ordenamiento jurídico, deben aplicarse las reglas del proceso civil cuando el penal no contemple disposiciones especiales. En todo caso, como ya se indicó, existe una remisión expresa en el artículo 109 del Código Penal, al Código Procesal Civil, lo que involucra lo regulado sobre esta materia. Las medidas cautelares atípicas constituyen una herramienta sumamente útil para garantizar la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, desde ahora limitamos los alcances de este ensayo al estudio de las medidas cautelares típicas y más concretamente el embargo preventivo, única incluida en el Código Procesal Penal, así como la anotación de la demanda que también es posible utilizar en la acción civil resarcitoria, con fundamento en el principio de unidad ya citado, y la remisión expresa del artículo 109 del Código Penal.

b. Características de las medidas cautelares

Las medidas cautelares se distinguen por su instrumentalidad, provisionalidad, mutabilidad, homogeneidad. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha destacado dicho carácter de las medidas cautelares, determinando que los principales elementos configurativos son: ser lícitas y jurídicamente posibles; provisionales, al extinguirse con el dictado del acto final; fundamentadas, pues deben tener un sustento real con relación al caso particular; modificables, a saber susceptibles de aumentarse o disminuirse para adaptarlas a nuevas necesidades; accesorias, al justificarse dentro de un proceso principal; de naturaleza preventiva, ya que tiene como objeto evitar inconveniencias a los intereses y derechos representados en el proceso principal; de efectos asegurativos, al pretender mantener un estado de hecho o de derecho durante el desarrollo del proceso, previniendo situaciones que puedan perjudicar la efectividad de la sentencia o acto final; ser homogéneas y no responder a características de identidad respecto del derecho sustantivo tutelado, con el fin de que sean medidas preventivas efectivas y no actos anticipados de ejecución (Votos 3929-95; 3463-93; 6786-94; 7190-94; 5407-95; 6663-95; 2161-98; 7278-2002).

b.1. Instrumentalidad

Implica que la medida cautelar no tiene independencia. No es un fin en sí mismo, sino un instrumento de la sentencia. Está vinculada al proceso principal, al cual sirve para garantizar el resultado. Sobre este particular expresa Artavia (2003, T II, p.p. 318-319) y en sentido similar Font (1991, pp. 62-63): “La medida cautelar no se vale por si sola, de hecho está al servicio del proceso principal, del que siempre formará parte, bien sea, que se solicite antes de iniciarse el proceso, con la presentación de la demanda, o en su curso…La imprescindible vinculación a un proceso principal hace necesario que desaparecido éste, o no iniciado…se ponga fin a la cautela”.

Calamandrei (1984, p. 44) resalta este aspecto de las medidas cautelares, cuando señala que estas “nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito…”.

Otro aspecto importante de esta característica es que la medida cautelar debe tener alguna relación o afinidad con la pretensión de la demanda. Esto no implica una correlación estrecha entre la pretensión de fondo y la medida, porque la medida anticiparía la decisión, lo que se trata es que guarde afinidad en tema a la futura decisión, de manera que sirva como verdadero escudo de defensa con la batalla final del proceso: la sentencia (Artavia, 2003, T. II, p. 321).

Esta exigencia está contemplada en el artículo 241 del Código Procesal Civil, al determinarse que la medida cautelar siempre formará parte del proceso principal. Para nuestros efectos la medida cautelar tendrá dependencia de la acción civil resarcitoria, es decir, de las pretensiones que se formulen en esta.

b.2. Provisionalidad

La medida cautelar tiene vigencia hasta el dictado de la sentencia firme. Si la pretensión principal es desestimada, o ya ha sido cumplida, pierde vigencia. En el proceso penal, dado el carácter accesorio de la acción civil resarcitoria (art. 41 del cpp), si por alguna razón no avanza a la sentencia posterior al debate, y se dicta un sobreseimiento, debe cesar la medida cautelar. En este sentido se agrega una causal más a la provisionalidad.

b.3. Mutabilidad

De la provisionalidad también deriva la posibilidad de modificar o revocar la medida cautelar. Lo normal es que mientras no se dicte la sentencia, la medida cautelar sería inmutable, pero si cambian las circunstancias que le sirvieron de base, también podría ocurrir lo propio con la medida. Esta puede se aumentada, disminuida, sustituida o adaptada a esas nuevas necesidades. Esa posibilidad deriva de lo estipulado por el artículo 244 del Código Procesal Civil, 82 del nuevo Código Procesal Civil.
b.4. Homogeneidad con las medidas ejecutivas

Las medidas cautelares son semejantes, pero no iguales, al proceso de ejecución. “Las medidas cautelares tienen como finalidad hacer posible la futura ejecución, pero no pueden anticiparse a éste o confundirse con ella. La medida cautelar pretende asegurar la eficacia de la futura sentencia, por lo que no pueden servir como medio de anticipación de la sentencia o ejecución previa de esta, pues, entonces, la etapa de ejecución resultaría inútil” (Artavia, 2003, T II, p. 324). Otra diferencia es que la medida cautelar llega hasta la sentencia. La ejecución inicia, por el contrario, con la firmeza del fallo.

Sobre esta característica señala Calderón (1992, p. 61): “aunque los efectos puedan ser coincidentes en ningún caso medida cautelar y medida ejecutiva llegaran a confundirse. Como señala Ramos ambas responden a requisitos y finalidades distintas. Si una se concede en base a un fumus boni iuris como consecuencia de la existencia de peligro en la demora e incluso en ocasiones previa y obligatoria prestación de la fianza, la otra sólo necesita un título ejecutivo. Mientras que la medida cautelar tiende siempre a asegurar la efectividad de la sentencia de un proceso principal siendo por naturaleza instrumental y provisional, la medida ejecutiva es un acto típico de desarrollo de la ejecución, cuya finalidad enmarca dentro de esa función jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado”.

Lo anterior determina una clara diferencia entre las medidas cautelares y las de ejecución. Una vez firme el fallo pierde importancia la medida cautelar, pues su finalidad se ha cumplido.

b.5. Ejecución inmediata

La solicitud de medida cautelar debe resolverse a la brevedad, para evitar que se produzca el daño o distracción de los bienes. La parte contraria será notificada una vez ejecutada, o en el mismo acto, pero el recurso no puede detener el efecto de la medida.

III. El embargo

Analizados los aspectos generales más importantes de las medidas cautelares, se pasa al estudio del embargo y la anotación de la demanda, como instrumentos para garantizar el resultado del ejercicio de la acción civil resarcitoria. El Código Procesal Penal costarricense regula, en el Título II del Libro IV, lo concerniente a las medidas cautelares de carácter real incluyendo, en forma exclusiva, el embargo. Se establece que el embargo puede pedirse con el escrito de constitución de acción civil o con posterioridad, sin perjuicio del uso del embargo preventivo. A la vez se fija que el embargo no opera de oficio, es decir, debe pedirse por los actores civiles y su fin es garantizar la reparación de los daños y perjuicios y el pago de las costas (art. 263). Finalmente, se hace una remisión a las reglas del Código Procesal Penal, sobre esta materia, en cuanto le sean aplicables (art. 264), lo que también se contempla en el artículo 109 del Código Penal.

El embargo, tal y como lo señalamos supra, constituye una medida cautelar típica y es la única contemplada en el Código Procesal Penal. Sin embargo, se estima que también es posible el uso de la anotación de la demanda en el trámite de la acción civil resarcitoria, así como las medidas cautelares atípicas regulas en los artículos 242 y siguientes del Código Procesal Civil y el artículo 92 del nuevo Código Procesal Civil, lo que incluye, por supuesto, la posibilidad de anotar una demanda, sin que exista acción civil resarcitoria, como medida cautelar atípica, para proteger los derechos de víctimas, en casos de falsedades instrumentales. Si el tribunal de juicio puede, al decretar una falsedad instrumental, puede ordenar la modificación o supresión de asientos registrales (art. 492 del Código Procesal Penal), la única forma de garantizar esta decisión y de proteger derechos de las víctimas es permitiendo la anotación de la existencia de la causa penal en estos casos

a. Tipos de embargo

Atendiendo a la citada remisión al Código Procesal Civil, en lo que hoy también debe incluirse la Ley de Cobro Judicial, No. 8624, de 1 de diciembre de 2007, que entró en vigencia el 20 de mayo del 2008, tenemos que hay dos tipos de embargo. El embargo simple, cuando se trata de ejecutar un título que de por sí autoriza el embargo directo; y, el embargo preventivo, si se carece de ese título, y se usa la medida cautelar para garantizar el resultado del juicio donde se pretende la declaratoria del derecho.

Es posible utilizar ambas fórmulas de embargo en el proceso penal, es decir, no en todos los casos es necesario acudir al embargo preventivo. Cuando se cuente con un título ejecutivo no lo será, por ejemplo, si se discute la comisión del delito de libramiento de cheque sin fondos o estafa mediante cheque, pues el artículo 815 del Código de Comercio autoriza el embargo simple. Otros títulos ejecutivos se detallan en el artículo 2.2 de La Ley de Cobro Judicial ya citada.

Sobre este tema se ha pronunciado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el voto 7884-99, de las 15:48 horas, del 13 de octubre de 1999, estableciendo que no riñe con la Constitución Política la utilización del embargo simple o el embargo preventivo, pues esto se encuentra perfectamente delimitado en el Código Procesal Civil, correspondiendo a los jueces penales la interpretación y aplicación de esas normas, con los ajustes pertinentes. En lo que interesa señaló la Sala sobre el tema “…la aplicación del embargo preventivo o del embargo simple tampoco entraña un problema de infracción de la Constitución. Las circunstancias en que debe aplicarse uno u otro en el proceso civil aparecen perfectamente delimitadas en el Código de rito y el traslado de la primera de las figuras mencionadas el ámbito del proceso penal es cuestión que deben los jueces de esa materia definir, sin que la inclinación por alguna de las soluciones expuestas por el consultante sea incompatible con la Constitución Política. Es decir, la ausencia del afianzamiento que presupone el embargo preventivo para la parte que lo pide, no apareja la desprotección del derecho de propiedad o el de defensa del dueño del bien. Debe insistirse en que se trata de una medida dispuesta jurisdiccionalmente en el marco de un proceso, de manera que los eventuales abusos que se cometieran por su medio pueden y deben controlarse por los cauces que el propio proceso depare y no a través del Juez Constitucional. …”.

De acuerdo con lo expuesto corresponde al Juez Penal determinar si se utiliza el embargo simple, o bien el embargo preventivo, atendiendo a las reglas fijadas por el Código Procesal Civil y la Ley de Cobro Judicial.

a.1. Embargo simple

Tomando en cuenta la remisión que realiza el Código Procesal Penal al Procesal Civil, lo que hoy comprende también la Ley de Cobro Judicial, en lo concerniente al embargo, tenemos que el artículo 2.2 de la Ley de Cobro Judicial determina los títulos que permiten realizar el embargo sobre los bienes del demandado civil, sin necesidad de rendir garantía.

Del la Ley de Cobro Judicial interesa el inciso g) del artículo 2.2, que autoriza el embargo sin necesidad de garantía, en toda clase de documentos que, por leyes especiales, tengan fuerza ejecutiva. Dentro de estos se ubica, como ya se indicó, el cheque, al cual el Código de Comercio le otorga ese carácter. En estos casos no se requiere el uso del embargo preventivo, razón por la cual el juez penal puede decretar el embargo sin necesidad de exigir garantía al actor civil.

a.2. Embargo preventivo

En el tanto la acción civil resarcitoria se presenta en el proceso penal procurando la declaratoria de un derecho, la opción del embargo preventivo es la forma usual de garantizarse la indemnización de los daños y perjuicios, así como las costas del proceso. Es decir, cuando no se cuente con un título que permita directamente el embargo, debe garantizarse dicha medida cautelar.

a.2.1. Concepto

El embargo preventivo es la medida cautelar en virtud de la cual se afectan uno o varios bienes de un presunto deudor, quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos (Loutayf y Costas, 2002, pp. 691-692 y artículo 86 del nuevo Código Procesal Civil).

Artavia (2003, T II, p. 402) señala sobre esta figura que: “Es la medida cautelar ejecutada por el juez, a solicitud de parte, mediante la cual se inmoviliza, o afecta jurídicamente un bien del demandado, y que tiene como finalidad asegurar la efectividad de una sentencia futura, evitando que el sujeto pasivo –embargado-, distraiga, grave o oculte sus bienes, haciendo ilusorio el resultado del proceso”.

Por su parte la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia también se ha ocupado de definirlo: “…El embargo preventivo constituye una medida cautelar que dispone el ordenamiento jurídico en el ámbito del proceso civil que, evitando el “periculum mora”, tiende a posibilitar la ejecución de la sentencia de condena y la conservación de los bienes y cosas que deberán ser apreciados por el tribunal con posterioridad. Esta medida de aseguramiento tiende a crear la certeza necesaria para que el eventual reconocimiento de un derecho en una sentencia definitiva pueda hacerse efectivo. Tal actividad de aseguramiento es indispensable tanto en el proceso civil como en el penal, pero las normas por las que se rige varían según se trate de la jurisdicción que la ordene. Así, en el proceso civil, en virtud del principio constitucional del debido proceso, se debe garantizar la oportunidad de defensa, de dar las razones necesarias y producir las pruebas respectivas, para que nadie pueda ser sentenciado sin juicio legal previo. Este debido proceso es insoslayable, en virtud de ello, es necesario esperar la sentencia definitiva para disponer de las sanciones correspondientes, pero mientras tanto los bienes o cosas afectadas al proceso pueden desaparecer, el deudor provocar insolvencia para no pagar, o disminuir su patrimonio simuladamente para evitar que las consecuencias de la sentencia estimatoria recaigan sobre sus bienes. Para asegurar un resultado efectivo del proceso es que la ley autoriza este tipo de actividad, que consiste en el embargo de bienes del deudor, “en cantidad suficiente para cobrar la suma cobrada más el cincuenta por ciento para intereses y costas” -según lo dispuesto en el artículo 440 del Código Procesal Civil” (voto 3613-94, de las 15:33 horas del 19 de julio de 1994).

En similar sentido ha indicado en el voto 03463-93, de las 14:54 horas, del 20 de julio de 1993 “El embargo preventivo consiste en prohibir al demandado, propietario del bien afectado, que disponga del dinero o cosa embargada, no pudiendo entregar a otro, transmitir, enajenar, permutar, ceder, etc., porque dicho bien queda a disposición del juez, como relacionado con un proceso determinado por estar afectado a su resultado. Tal indisponibilidad posibilitará que en el caso de que el actor civil obtenga en sentencia definitiva, el reconocimiento de su calidad de acreedor, y pueda satisfacerse con el dinero embargado o la venta forzosa de la cosa embargada, todo ello con la intervención del juez.”

De acuerdo con el artículo 263 del Código Procesal Penal, el actor civil podrá pedir el embargo preventivo antes de presentar la acción civil, o bien el embargo simple, conjuntamente con ésta o bien luego de ese momento procesal. Superada la etapa procesal para formular la acción civil resarcitoria, no sería viable el uso del embargo preventivo, sin embargo, se puede acudir al embargo simple, siempre que se cubran las garantías exigidas por la ley. Según lo acordado por el artículo 114 del Código Procesal Penal, en delitos de acción pública (art. 16 cpp) o de acción pública a instancia privada (arts. 17 y 18 cpp), la acción civil resarcitoria debe plantearse ante el Ministerio Público, durante el procedimiento preparatorio, antes de que se formule la acusación. La acusación se tendrá por formulada cuando la causa penal sea entregada al respectivo Juzgado Penal (2003-672, de las 9:50 horas, del 7 de agosto del 2003 y 2006-1266, de las 9:05 horas, del 15 de diciembre de 2006, 2013-638 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia). En delitos de acción privada la acción civil debe acompañarse al escrito de querella (arts. 72 y 74 inciso d ibídem).

a.2.2. Bienes embargables

En principio cualquier bien puede ser objeto de embargo, con la condición que pertenezca al demandado. En general, lo serán todos los bienes o derechos que estén en el comercio de los hombres (arts. 629 y 981 Código Civil; 28 de la Constitución Política), susceptibles de apropiación y determinación.

Bajo esta amplitud, son embargables las propiedades, los derechos reales que se constituyen sobre inmuebles o muebles, como la prenda, hipoteca y usufructo; el dinero, el salario en la proporción autorizada por la ley, las cuentas corrientes y de ahorro o similares, los certificados de inversión o similares, acciones u cuotas sociales, las universalidades como una biblioteca; los derechos posesores sobre cosas, etc. (Artavia, 2003, T II, p. 406).

a.2.3. Bienes inembargables

Cabe destacar que, atendiendo al principio de unidad del ordenamiento jurídico, algunos bienes resultan inembargables, es decir, no es posible para el juez penal, autorizar una medida cautelar de este tipo. Dicha inembargabilidad debe contemplarse expresamente en la ley, y debe obedecer a que el bien cumple una función social y esencial para el sujeto, o bien ser producto de un aporte estatal, tal y como se regula en el artículo 984 del Código Civil.
Dentro de los bienes que la legislación costarricense incluye como inembargables tenemos: los bienes o rentas de dominio público –bienes del Estado- (art. 261, 262 del Código Civil; 1 de la Ley General de Administración Pública); la propiedad de la familia afecta a patrimonio familiar, a partir de su inscripción en el Registro Nacional (art. 42 del Código de Familia y votos del Tribunal Primero Civil de San José, en lo sucesivo TPCSJ: 1123-M, del 1-9-98, 1231-M-98; 189-L-99; 1096-R-99; 1370-M-99; 322-L-02); las herramientas, los libros y los utensilios útiles de trabajo o profesión; la ropa, los alimentos, el menaje de casa (art. 984 del Código Civil y 532 del Código de Comercio), salvo que sean bienes suntuosos, o que se tengan en cantidad excesiva (de acuerdo con la jurisprudencia del TPCSJ, son inembargables el horno de microondas -615-R93-; el equipo de cómputo de la casa -888-E-96-).

También tienen ese carácter: los fondos de capitalización y de reserva de pensiones (Ley 7453 del 29 de noviembre de 1994); los derechos sobre tumbas (artículo 2 de la Ley de Tumbas y afines y votos 938-R94; 882-L-03 TPCSJ); el derecho de arrendamiento (art. 83 de la Ley de Arrendamientos Urbanos), aunque la renta que se percibe sí es susceptible de embargo; el derecho de uso y habitación, por ser un derecho personalísimo (art. 984 inciso 7 del Código Civil); el salario o las pensiones, cuando no exceden del mínimo fijado por el Decreto respectivo (art. 172 del Código de Trabajo); las prestaciones laborales, como el preaviso, las vacaciones, el aguinaldo y la cesantía (art. 30 del Código de Trabajo); las jubilaciones, las pensiones y los beneficios sociales (art. 984 inciso 2 del Código Civil); las pensiones alimentarias (art. 1 de la Ley de Pensiones y art. 984 inciso 2 del Código Civil); los derechos de la personalidad por ser inalienables –el nombre, la patria potestad, el derecho de acción, etc; las pólizas de la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional (art. 507 de ley que lo creó); las placas de taxis (voto 305-R-96 TPCSJ), y los buques salvo por créditos para su operación o por reclamo de daños producidos con ellos. Artavia (2003, T. II pp. 407-408).

Resultan igualmente inembargables: los derechos de una concesión (art. 262 del Código Civil y voto 834-L-96 del Tribunal Primero Civil de San José); una concesión minera (art. 18 del Código de Minería y 533 del Código de Comercio; votos 811-M-91 y 435-L-94 del T.P.C.S.J); el derecho de ocupación en Zona Marítimo Terrestre (Ley de la Zona Marítimo Terrestre y voto 1041-R-96 TPCSJ); los derechos telefónicos (votos 312-E-96; 1135-L-97 TSPCSJ; 5775-93 y 3067-95 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia); bienes con limitaciones impuestas a través de los artículos 67 y 68 de la Ley número 2825, de 14 de octubre de 1961, denominada Ley de Tierras y Colonización (voto 1486-E-01 TPCSJ), excepto que ya se haya cancelado la deuda al IDA (voto 350-E-01 TPCSJ); bienes de una sucesión co-demandada dentro de un ejecutivo simple (voto 442-R-97 TPCSJ); bienes afectos por el artículo 169 de la Ley del Sistema Financiero para la Vivienda (Voto 811-M-96 TPCSJ); los bienes, derechos, licencias o patentes municipales (art. 63 del Código Municipal).

a.2.4. Garantía en el embargo preventivo

El artículo 273 del Código Procesal Civil establece la obligación de garantizar los daños y perjuicios que se originen en un embargo preventivo y también para el embargo simple. Dicha garantía puede consistir en un depósito en dinero efectivo o en valores de comercio a la orden del juez. En caso de tratarse de dinero efectivo el depósito será de un veinticinco por ciento de la suma por la cual se pide el embargo; si se utilizan valores de comercio, estos deben cubrir un cincuenta por ciento del monto de la solicitud de embargo. La única forma de librarse de esta garantía es cuando se tiene título ejecutivo, en cuyo caso operaría el embargo simple y no el preventivo.

Artavia (2003, TII. P. 409) critica el que se exija un cincuenta por ciento cuando se trata de valores de comercio: “En el estado actual de las transacciones comerciales, un valor de comercio emitido por una institución estatal tiene el mismo valor facial que real. Esa norma se justificaba en tiempos pasados cuando no había igualdad de valor, cuando no existía el desarrollo bursátil que hoy tenemos, y los títulos no tenían tan libre circulación”.

Dichos montos tienen como fin garantizar el pago por daños y perjuicios que se le causen al embargado por la afectación de sus bienes y la imposibilidad de disponer de estos. Esa garantía se le girará en forma íntegra al embargado si no se presenta la acción civil resarcitoria dentro del plazo establecido por el artículo 114 del Código Procesal Penal, o bien cuando es declarada sin lugar las pretensiones del actor civil en sentencia (art. 277 del Código Procesal Civil). El embargado no debe demostrar la existencia de los daños y perjuicios, estos se presumen y por tal motivo las sumas se le girarán, sin mayor trámite, cuando se den los presupuestos referidos.

En cuanto al embargante procederá la devolución de la garantía únicamente cuando se acoja su acción civil resarcitoria en sentencia. Cabe cuestionar qué sucede en los casos en que la causa penal no alcanza la fase de juicio y se dicta un sobreseimiento. Salvo en los casos de desistimiento (art. 117 y 118 del Código Procesal Penal), estimamos que debería devolverse la garantía al actor civil, pues no depende de él que la causa alcance ese estado procesal y el principio de accesoriedad impediría que se conozca la acción civil resarcitoria presentada. Al contrario, en el desistimiento tácito equiparable a la deserción del Código Procesal Civil (arts. 212 a 218), o bien en el expreso (desistimiento civil –arts 204 a 211 Ibídem), se castiga a la parte actora civil por no ejercer sus derechos a tiempo, o bien renunciar a la vía. En estos casos la garantía debe ser girada a favor del embargado.

IV. La anotación de la demanda

No obstante que no está comprendida dentro de las medidas cautelares reales en el proceso penal, no existe impedimento para utilizar esta figura con la finalidad de asegurar el resultado de la acción civil resarcitoria. Se regula en los artículos 282 del Código Procesal Civil, 87 del nuevo Código Procesal Civil y 468 del Código Civil.
a. Concepto

Artavia (2003, TII p. 421) señala que la anotación de la demanda: “Es la medida cautelar que tiene por finalidad, por un lado, dar publicidad registral a la existencia de un proceso, cuya sentencia recaerá o afectará el bien mueble, inmueble o derecho real –a que el objeto del proceso se refiere-; y, por otro lado, tiene como finalidad asegurar los efectos y el resultado de la ejecución de la futura sentencia, es decir, asegura que cuando recaiga sentencia condenatoria, ésta puede ejecutarse en iguales condiciones, las mismas bajo las cuales hubiere podido cumplirse al tiempo en que se inició el proceso judicial”.

De acuerdo con lo anterior esta medida cumple dos funciones esenciales, una de publicidad registral y la otra de protección o aseguramiento de la eventual sentencia a favor del actor civil. En todo caso dicha anotación se producirá cuando la pretensión tenga relación con el bien en discusión en el proceso.

Cabe anotación sobre diversas pretensiones reales o personales. Por ejemplo, cuando se pide la nulidad de un remate de finca; para declarar derecho de propiedad; para la constitución y extinción de usufructo, uso, servidumbre, copropiedad, habitación; para expropiación, retracto, venta con reserva de dominio, impugnación de adjudicaciones en sucesorio, deslinde, para simulación, acción revocatoria, accesión por incorporación, para anotación del proceso hipotecario y reivindicación (Artavia, 2003, T. II p. 422).

b. Condiciones para su aplicación

Varias son las exigencias para el uso de esta figura. En primer término, se establece que la pretensión tenga apariencia de buen derecho y que el proceso tienda a modificar la inscripción de cualquier derecho real a nivel registral.

La apariencia de buen derecho implica que la pretensión tenga por objeto el reclamo de la propiedad del bien, o la constitución, declaración, transmisión, modificación o extinción de un derecho real que se refiere al objeto del proceso (Artavia, 2003, T II, p. 425).

El momento procesal para pedir esta medida cautelar, para nuestros efectos, es con la presentación del escrito de acción civil o bien posteriormente. En principio, no es posible antes pues no está autorizado por el artículo 282 del Código Procesal Civil. Además, como su propio nombre lo indica, se trata de la anotación de una demanda y no de una que se planteará al futuro. Sin embargo, hay excepciones a esta regla, que lo constituyen las previstas expresamente por la ley, como en materia de tránsito o de la aplicación de la ley 8204, Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo; o bien como ocurriría con la aplicación de las medidas cautelares atípicas, lo que sucede con la declaratoria de falsedades instrumentales previstas en el artículo 492 del Código Procesal Penal.

El artículo 282 del Código Procesal Civil autoriza la anotación de la demanda en las primeras cuatro hipótesis establecidas por el artículo 468 del Código Civil, a saber: “1. Las demandas sobre la propiedad de bienes inmuebles determinados y cualesquiera otras sobre la propiedad de derechos reales o en las que se pida la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real sobre inmuebles. 2. Las demandas sobre la cancelación o rectificación de asientos de registro. 3. Las demandas sobre declaración de presunción de muerte, incapacidad de administrar y cualquier otra por la cual se trate de modificarse la capacidad civil de las personas en cuando a la libre disposición de sus bienes. 4. El decreto de embargos y secuestro de bienes inmuebles, sin necesidad de practicar la diligencia de secuestro…”.

Tratándose del proceso penal, en cualquier caso en que se discuta la comisión de un hecho delictivo relacionado con una propiedad inmueble y se haya planteado acción civil resarcitoria, cabrá la anotación de la demanda si se dan los presupuestos estipulados en las dos normas citadas.

Cabe apuntar que dicha posibilidad también se extiende a bienes muebles registrados, al disponer el artículo 282 del Código Procesal Civil: “En casos análogos a los citados, si se solicitare, la demanda se anotará también en los bienes muebles o derechos reales sobre estos, inscritos en los registros respectivos”. Claro está, en relación con los muebles, también rigen las exigencias expuestas para los inmuebles, en lo esencial debe estarse discutiendo problemas de propiedad sobre dicho bien en el proceso penal, o presentarse las otras hipótesis autorizadas por la ley civil.

c. Anotación en causas por accidentes de tránsito

La Ley de Tránsito por vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, No 9078, del 4 de octubre de 2012, establece en el artículo 200 “…Gravamen sobre el vehículo por daños y cierre de fronteras.
El vehículo con el cual se cause un daño se mantendrá́ gravado hasta la finalización del proceso respectivo y a la orden de la autoridad judicial que conozca de este.
Esta autoridad ordenará anotarlo al margen del asiento de la inscripción del vehículo; si no está́ inscrito ordenará el cierre de fronteras al vehículo y su detención para ser entregado en depósito judicial, con la finalidad de asegurar las resultas del juicio.
La autoridad judicial expedirá́ el mandamiento para su anotación inmediatamente después de recibido el parte o la denuncia. El Registro Nacional procederá́ a anotar el gravamen de manera exacta y detallada.
Si la causa de tránsito se traslada de la sede Contravencional de Tránsito al Ministerio Público por tratarse de un delito, deberá́ trasladarse de inmediato el gravamen o la anotación a favor de esta autoridad, quien definirá́ si mantiene o no la anotación bajo su responsabilidad.
El incumplimiento de estas disposiciones se considerará falta grave por parte de los funcionarios respectivos, quienes serán responsables por los perjuicios que cause esta falta, de conformidad con los principios establecidos en la Ley N.° 6227, Ley General de la Administración Pública de 2 de mayo de 1978, y sus reformas.
De igual manera, el Cosevi gravará el vehículo para responder por las multas impuestas por infracción a esta ley.
El gravamen procederá, aunque el conductor no sea el propietario o no aparezca como tal en el Registro Nacional…”.

Esta anotación, acordada por una ley especial, resulta de significativa importancia en el proceso penal, sobre todo por la gran cantidad de accidentes de tránsito que se producen en nuestro país, con resultados de muerte y lesiones serias a las víctimas. Si bien es cierto el vehículo no cubrirá normalmente el valor de los daños y perjuicios, al menos representa alguna posibilidad de indemnización para los ofendidos. Por supuesto que lo recomendable es el establecimiento de un seguro obligatorio que cubra todos estos eventos.

Dicha anotación representa a la vez una medida cautelar, a decretar de oficio por las autoridades que conozcan la causa, y tiende, conforme se estipula en el artículo citado a garantizar la reparación del daño que eventualmente se acuerde en sentencia.

d. Anotación de la causa penal en casos de narcotráfico

La ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, no. 8204, establece expresamente la obligación de anotar la existencia de una causa penal, en los asientos de bienes muebles o inmuebles que estén relacionados con la comisión de un hecho delictivo de esta naturaleza. Los artículos 33 y 84 de este cuerpo normativo son muy claros al respecto. Señala la última norma, en lo que interesa “…Si se trata de bienes inscritos en el Registro Nacional, la autoridad que conozca de la causa ordenará de inmediato la anotación respectiva y la comunicará al ICD. La omisión de la orden de anotación hará incurrir en el delito de incumplimiento de deberes al funcionario judicial que no lleve a cabo dicha diligencia…”.
En este caso, al igual en que en la Ley de Tránsito, una norma expresa establece la obligación de anotar, no la demanda, sino la existencia de la causa penal, en los asientos del Registro Público.

e. Anotación de la causa penal en casos de falsedad instrumental

El artículo 492 del Código Procesal Penal regula “…Sentencia declarativa de falsedad instrumental

Cuando una sentencia declare falso un instrumento público, el tribunal que la dictó ordenará que el acto sea reconstruido, suprimido o reformado. Si es del caso ordenará las rectificaciones registrales que correspondan.

Si el documento ha sido extraído de un archivo, será restituido a él, con nota marginal en cada página, y se agregará copia de la sentencia que hubiera establecido la falsedad total o parcial.

Si se trata de un documento protocolizado, la declaración hecha en la sentencia se anotará al margen de la matriz, en los testimonios que se hayan presentado y en el registro respectivo…”

Conforme ya se señaló, el artículo 109 del Código Penal realiza una remisión al Código Procesal Civil, para lo concerniente a la reparación civil de los daños, lo que comprende lo relativo al ejercicio de la acción civil resarcitoria. Dentro de ésta se incluye las medidas cautelares. Si bien es cierto los artículos 263 y 264 del Código Procesal Penal, únicamente contemplan el embargo simple y el embargo preventivo, nada impide que se aplique también lo relacionado con la anotación de la demanda y, también, las medidas cautelares atípicas que se regulan en los artículos 241 a 244 del Código Procesal Civil. Concretamente, el artículo 242 regula “… Facultades del juez. Además de los procedimientos cautelares específicos, el juez podrá determinar las medidas precautorias que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte, antes de la sentencia, le cause al derecho de otra parte una lesión grave y de difícil reparación…”

Atendiendo a lo expuesto, no existe impedimiento en que el tribunal ordene la anotación de la existencia de una causa penal, en los asientos del Registro Público, o cualquier otro de esta naturaleza, desde el mismo momento en que se haya formulado una denuncia, que involucre la posibilidad de que en sentencia se decrete la existencia de una falsedad instrumental. Esta es la forma de proteger los derechos de las víctimas, antes de que se emita la sentencia en que se decrete la existencia de una falsedad instrumental y la consecuente supresión, reconstrucción o reforma de un documento público. Debe tomarse en cuenta que el Tribunal tiene la obligación de ordenar, de oficio, esos efectos cuando en el fallo declare falso un instrumento público. Consecuentemente, la forma de garantizar que no se produzca más perjuicio es que desde que se formula la denuncia, se decrete la anotación de la existencia de la causa penal, en el asiento registral respectivo.

V. Conclusiones

En el proceso penal costarricense se autoriza el ejercicio de la acción civil resarcitoria, a efecto de que la víctima pueda discutir su derecho a la restitución del bien o a procurar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, en principio, por la comisión de un hecho delictivo. Por la mayor celeridad del proceso penal sobre el civil, esta posibilidad potencia el respeto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 41 de la Constitución Política.

Sin embargo, la opción de ejercer la acción civil en sede penal no garantiza que la indemnización o la restitución realmente se alcance. Entre la presentación de la acción civil y la firmeza de la sentencia, los demandados civiles pueden distraer los bienes, ocultándolos o traspasándolos en forma fraudulenta, con la finalidad de evadir su responsabilidad civil.

Surge así la necesidad del uso de las medidas cautelares reales típicas y atípicas, cuyo propósito es precisamente garantizar el resultado del proceso, es decir, que la eventual sentencia declaratoria del derecho del actor civil no se convierta en un simple documento imposible de materializar. En tal sentido las medidas cautelares tienden a proteger el principio de tutela judicial efectiva.

No obstante que el Código Procesal Penal sólo contempla como medida cautelar el embargo simple y el preventivo (arts. 263 y 264), no existe impedimento para acudir a otras medidas cautelares típicas, o bien a las atípicas, reguladas en los artículos 241 a 244 del Código Procesal Civil, siempre y cuando se cumpla con los presupuestos y requerimientos establecidos en dichas normas y se realicen los ajustes pertinentes a las particularidades del proceso penal.

En cuanto a las medidas cautelares típicas nos hemos ocupado del embargo y de la anotación de la demanda. Se ha establecido la viabilidad de utilizar tanto el embargo simple como el preventivo. El primero cuando se tenga un título ejecutivo, como por ejemplo ocurre en los delitos de estafa mediante cheque o libramiento de cheque sin fondos (artículos 221 y 250 del Código Penal), donde se cuenta con un cheque, siendo innecesario en estos casos garantizar el embargo. Sin embargo, lo normal es que no se cuente con dicho título. En tales hipótesis, en que a través de la acción civil se pretende la declaratoria del derecho, debe acudirse al embargo preventivo, siendo necesario rendir una garantía para aquellos casos en que no se formule finalmente la acción civil, sea esta rechazada en sentencia u opere el desistimiento tácito o expreso. Esa garantía cubrirá, en dichos eventos, como monto fijo, las restricciones al ejercicio del derecho de propiedad impuestas al demandado civil sobre los bienes embargados.

En principio el embargo procede contra cualquier bien que tenga la característica de encontrarse en el comercio de los hombres y mujeres. Las restricciones o lo que se conoce como inembargabilidad, por constituir una excepción, debe estar prevista en forma expresa en la ley. En este trabajo se han enumerado algunos bienes que no pueden ser objeto de embargo, restricciones que se extienden al proceso penal, por el citado principio de unidad del ordenamiento jurídico, así como el de igualdad (art. 33 de la Constitución Política).

Otra opción, que no requiere embargo, ni garantía, es la anotación de la demanda en el Registro Nacional, sobre bienes inmuebles o muebles, cuando se discuta cuestiones de propiedad sobre los mismos, a través de la comisión de algún hecho delictivo. Con lo anterior no se evita los eventuales traspasos de los bienes anotados, pero sí se logra que los nuevos adquirentes tengan conocimiento de la existencia del problema legal, descartándose luego la invocación de la buena fe.

En los delitos culposos, procede la anotación de la causa, aún de oficio, cuando el percance sea producto de una colisión o atropello con un vehículo automotor. Así lo establece La Ley de Tránsito por vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, No 9078, del 4 de octubre de 2012, en el artículo 200. No obstante que el valor del vehículo usualmente no cubre el monto a indemnizar al menos representa alguna posibilidad en tal sentido para las víctimas.

Los artículos 22 y 84 de La ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, no. 8204, establece expresamente la obligación de anotar la existencia de una causa penal, en los asientos de bienes muebles o inmuebles que estén relacionados con la comisión de un hecho delictivo de esta naturaleza.

Para garantizar lo establecido en el artículo 492 del Código Procesal Penal, en cuanto a la declaratoria de falsedad instrumental y la consecuente cancelación, supresión o modificación de asientos registrales, también es posible utilizar, como medida cautelar atípica, la anotación de la existencia de la causa penal, en el asiento registral, desde el mismo momento de la denuncia. Lo anterior para garantizar el derecho de restitución de las víctimas de estos delitos.

El embargo, la anotación de la demanda, así como las otras medidas cautelares atípicas, constituyen institutos esenciales para garantizar la efectividad del futuro fallo condenatorio civil. Sin estos la acción civil resarcitoria, en la mayoría de los casos, carecería de sentido, ante la posibilidad de distracción de bienes ya mencionada. La posibilidad de su uso contribuye, en forma sustancial, a la tutela judicial efectiva.

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